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发布时间：2025-04-05 17:20:42编辑：天渊之别网浏览（43）

其二，联邦政府对州际协定的直接参与，有利于各州获得联邦政府物质和精神上的大力支持。

这要以前已述及的社会转型期立法回应作为考量基础。因此，我国目前不宜也无必要仓促推动群体性事件的相关立法或国家紧急状态法。



如前所述，政治权威本身与法治在某些方面就存在悖论。具体来说，主要表现在如下几个方面： （1）精英立法成为重要立法途径。而且还因为缺乏民意立法的民主法治基础。而且，政治权威主导下的改革寄希望于执政党尤其政治精英往往有时具有不确定性。[22] See Roscoe Pound, the Spirit of the Common Law, William S. Hein ＆ Co., Inc., Buffalo, New York, 1995,P84. [23] 李昌庚：《主动改革：中国社会转型的理想选择》，《江苏社会科学》2014年第4期。

依笔者之见，社会转型期的诸多群体性事件由于体制机制等因素而存在定性困惑等问题，一旦仓促立法，则可能面临着处置历史后遗症问题，从而引发历史矛盾积压。尽管良法并非一定取决于立法民主，但从一般意义上而言，立法民主是良法善治的前提。当然，特定语境下的政治权威也有它的缺陷与不足，其与改革本身有时或在一定程度上存在悖论问题。

因而从我国整个社会转型期来看，立法模式总体上属于如同有学者所说的变革性立法模式。在任何历史阶段，美国财产权理念的基本因素中都反映了社会价值和社会需要。尽管英国、美国等是西方国家或是西方移民国家，中国还不能完全与此相提并论，但其中还是有可资借鉴之处。注释: * 该文是笔者其他4篇论文《中国语境下政治民主化与社会稳定的博弈与平衡》（《学习与实践》2009年第4期）、《维稳与改革的博弈与平衡---我国社会转型期群体性事件定性困惑及解决路径》（《江苏社会科学》2012年第2期）、《主动改革：中国社会转型的理想选择》（《江苏社会科学》2014年第4期）、《中国语境下国家治理现代化拷辨》（《青海社会科学》2014年第6期）的进一步延伸。

虽然这并非确保有效地解决民族问题，但这是解决民族问题的重要前提和基础。民主与法治是一对孪生关系。



一方面，社会转型期体制机制改革推进过程中能够立法的尽可能立法，从而为执法和司法提供依据。[④] 参见李昌庚：《维稳与改革的博弈与平衡---我国转型时期群体性事件定性困惑及其解决路径》，《江苏社会科学》2012年第2期。但这丝毫不是对上述行为的辩护与迁就，而恰是我国需要改革之处，法治是其中必然选项。[29] 王伯琦：《从义务本位到社会本位》，载《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第117-118页。

[33] 参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁》，《中国法学》2005年第3期。但问题在于，如何看待我国社会转型期政治权威主导下的改革路径选择背景下的法治回应，这直接关系到我国依法治国的路径选择及其改革进程。在此基础上，民国时期所发生的私法社会化思潮的异化同样有可能发生在当今中国。[40]但需要将这种政治原则置身于我国社会转型期主动改革背景下衡量。

但这并不否定和排斥改革应当在法治的轨道内进行的目标和要求。公司法人所有权便是典型表现之一。



当然，这丝毫不影响改革需要纳入法治轨道内进行的强调，只不过需要理性判断社会转型期的法治问题。但在中国语境下，依法治国离不开社会转型背景下全面深化改革及其路径选择考量，不能简单套用法治化一般原理和要求，否则无助于中国法治化进程，甚至有可能给改革添乱。

这在后来的许多发展中国家社会转型过程中均不同程度地存在此种现象。[25] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿澎译，商务印书馆1965年版，第199页。又如近期的《电子签名法》等。特定语境下的政治权威最大的缺陷在于，基于既得利益障碍，有可能怠于改革而延缓现代化进程，时间的拖延和时机的错失有可能使中国特殊国情下的问题更为复杂，比如民族问题、台湾问题、香港问题等，甚至有可能沦为专制政治的陷阱。相比较而言，传统欧洲国家尤其英国和法国的社会转型经验教训对比更值得具有历史传统的后发型发展中国家借鉴。一方面，在其社会转型中更多地受到欧洲传统的影响，尤其英国模式的影响，如加拿大、澳大利亚、新西兰等国。

二、政治权威主导下的改革与法治的悖论 1、政治权威与法治的悖论 较为成熟的民主需要植根于市场经济基础上的市民社会及其陌生人社会土壤。甚至一定时期的恶法都有可能成为选项。

四是虽然立法保持相对稳定性，但法治应当是一个动态的过程，尤其社会转型期。又如我国地方政府存在大量违法征收行为就不能一概予以否定，否则许多地方政府行为在某些体制机制僵局的背景下举步维艰。

二是执法和司法重在案件根源，而非案件外在形式的合法性问题。也有人质疑2008年金融危机爆发后中国政府的4万亿元人民币救市程序问题。

如果对潜规则行为进行放大的话，那么在社会转型期，当潜规则行为盛行时，而法治基于体制机制等诸多因素尚未充分跟进时，完全杜绝潜规则行为是不现实的。中国也或多或少地存在类似问题。立法滞后性所可能带来的立法真空并非意味着适法真空。[26] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Second edition, Oxford University Press, 1994，P205. [27] [法]让.马克.夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，中央编译出版社2002年版，第31-36页。

因此，改革进程中的民主与效率的博弈与平衡，如何立法以相对达致良法或以促进改革成效衡量立法效果就成为重要议题。一般而言，代议机构是立法机构，也是民主的产物。

凡是在现有体制机制包容立法的环境下，法律应当随着社会变迁而发展变化，并尽可能保持一定的前瞻性与超前性，以保证法律的相对稳定性。[25]一般而言，一个良好的法律制度必须符合正义和道德的要求。

（3）理性看待司法独立性问题。法治化的路径选择必须依赖并服从于全面深化改革的路径选择，以此为逻辑前提，才有所谓法治化路径选择的技术层面与体制机制层面改革的时序问题。

具体又包括如下几个方面： （1）理性看待立法真空。在这种背景下，就不能简单地以某些民主法治标准衡量中国社会转型期已经主动改革的某些现象，而应当以民主法治为方向，准确理解历史惯性下当今中国推动改革的某些游戏规则，否则有可能给改革添乱。比如：有学者提出我国急需制定《民法典》的观点。[30] 李昌庚：《官员财产申报制度是否可以起航？》，《团结》2013年第3期。

[②]这不仅使我国具有后发型发展中国家社会转型的共性，如塞缪尔.P.亨廷顿所言的一定社会阶段的矛盾凸显、冲突与动荡等。[38]同时，还滋生了许多执法、司法过程中的搭便车行为，从而进一步助长了潜规则行为。

私权社会化如用之不当，不仅可能损害个人权利、自由和私人利益，而且还有可能危及市场经济的健康发展及其社会平稳转型。社会本位强调权利限制和社会利益，但仍以权利观和个人利益为基础，不过是权利本位或个人本位法律的适时调整而已。

[24] 然而，置身于社会转型期的中国而言，虽然政治权威主导下的改革路径选择是以民主政治作为改革期待，但毕竟与现实存在差距，从而决定了人大作为立法机构在现有体制下能否相对超脱与独立以及人大代表的产生及其代表的精英性与代表性等具有改革的阶段性和渐进性，由此决定了立法民主的理想愿景与现实的差距。而这又非立法机关像诸如香港、澳门特别行政区的法定例外做法，对法律本身具有暂时性和不确定性。